青春五月，青年发声！

今天，我院立案庭五级法官助理王琼，为大家分享她阅读《圆圈正义》一书的感想、收获．．．．．．

年初春节档电影《第二十条》的热映，引发了民众对于刑法第二十条正当防卫制度的关注和热议。提及正当防卫制度，就不得不提到，近年来在司法实践中对于我国正当防卫制度产生了重要影响的两个人，一个是山东聊城“辱母案”当事人于欢，另一个是“昆山反杀案”当事人于海明。

于欢一案中，一审法院山东省聊城市中级人民法院认为在本案中“不存在防卫的紧迫性”，所以于欢不属于正当防卫，故以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。二审山东省高级人民法院认定其防卫过当，以故意伤害罪判处于欢五年有期徒刑。

于海明一案则是被认定为正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。

罗翔在《圆圈正义》一书中写道：正当防卫是一种个体暴力，在法治社会，私立救济被严格限制，只有在紧急状态下才可以行使有限的私立救济。同时，任何暴力都必须适度，否则就可能造成更大之“恶”。正当防卫至少要具备紧迫性和适度性两个基本要素。

何谓紧迫性？只有对法益存在现实侵害的可能性才具备紧迫性。如果不法侵害还没有开始或者不法侵害已经结束，都不能进行正当防卫。

那么，如何判断“紧迫性呢”？有人认为，这应该采取理性的科学判断标准，认为在判断紧迫性时，应当站在专家的立场，从事后的角度看一个理性的人是否会觉得存在紧迫性；还有人则认为，这应采取一般人的标准，认为应该按照大众的一般立场，从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。

罗翔是赞同按照一般人的立场来对紧迫性进行判断，我本人也是赞同这个标准。最高院张军院长提出“如我在诉”司法理念，意指在审判工作的每一个环节，以法官为核心的全体工作人员将自己置身于当事人的处境，思考当事人的心理感受，努力理解当事人的朴素诉求，做到将心比心。换言之，当命运之手把我们交给那特殊的时刻，当我们成为于欢、成为于海明的时候，我们能否如我们想象中那么沉着冷静，能否比他们做得更好？

正当防卫的另外一个基本要素是适度性。刑法明确规定，正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。何谓必要限度，学说上主要存在基本相适应说和必要说的争论。前者认为防卫行为与侵害行为要基本相适应，具体判断时，可根据双方的人数、是否使用凶器、凶器的杀伤力、双方的体力以及实施侵害的环境等情况，全面比较分析。而后者认为防卫的必要限度，不能从不法侵害本身去看，而应从制止不法侵害的实际需要去寻找。不管不法侵害的情况怎样，如果防卫行为是制止不法侵害的要求所必需的，就符合防卫的限度要求。

这两种学说都有一定的缺陷，如果单纯考虑必要说，有可能导致非常荒谬的结论，如小王的豆腐被偷，追赶小偷达数里之远，小偷体力太好，小王实在无法追上，于是决定向小偷开枪抢回豆腐，除此别无他法。按照必要说，这种行为也属于正当防卫，而这明显违背人们的常识。如果单纯考虑“基本相适应说”，那可能对防卫人不公平，如小美在地铁上被咸猪手，恰巧小美学过防狼术，还留着漂亮的指甲，她伸出手指直戳男的眼睛，造成对方眼睛重伤。按照基本相适应说，就不成立正当防卫。

因此，我国刑法理论普遍认为正当防卫的适度性应当以必要说为基础，结合“基本相适应说”进行辅助判断。

法律的权威在于老百姓朴素的情感期待，在案件审理过程中以“如我在诉”的理念，身临其境地带入到防卫人的立场，不要苛求防卫人，以一个有血有肉的一般人的标准，以老百姓的朴素期待为参照，兼顾法理和情理，符合社会公众的一般认知，做出政治效果、法律效果和社会效果相统一的判断。